Sửa Luật Kinh doanh bất động sản – phương án nào dành cho hợp đồng đặt cọc?

Quan hệ đặt cọc trong giao dịch kinh doanh bất động sản thời gian qua xảy ra rất nhiều biến tướng. Hàng loạt tranh chấp phức tạp đã phát sinh gây nhiễu loạn thị trường bất động sản và phần thua thiệt thường nghiêng về phía khách hàng. Nhiều chủ đầu tư chiếm dụng tiền đặt cọc gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của khách hàng. Các chuyên gia và cơ quan trực tiếp quản lý thị trường bất động sản cho rằng những biến tướng nêu trên phát sinh từ những khoảng trống của pháp luật hiện hành…

Thực tế đầy nhiễu loạn và khoảng trống của luật

Quan hệ đặt cọc được điều chỉnh chủ yếu bởi các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP.

Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành không quy định về quản lý việc huy động vốn thông qua đặt cọc giữ chỗ hay đề cập đến các hợp đồng, văn bản thỏa thuận mà chủ đầu tư được quyền ký kết với khách hàng trước thời điểm bất động sản đủ điều kiện đưa vào kinh doanh.

Pháp luật hiện hành lẫn giải pháp đang được thiết kế trong dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đều đang bỏ ngõ việc làm sao kiểm soát được việc chủ đầu tư có thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là một bên nhận đặt cọc. Trong ảnh: Một dự án bất động sản tại Tiền Giang. Ảnh: N.K

Luật Nhà ở (điều 69, 70) và Nghị định 99/2015/NĐ-CP (điều 19.2) có quy định đề cập đến quan hệ đặt cọc nhưng lồng ghép vào quy định về hoạt động góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết. Theo đó, chủ đầu tư phát triển nhà ở thương mại không được áp dụng hình thức huy động vốn để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, trừ trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở. Giao dịch loại này nếu được thực hiện thì có thể bị vô hiệu, chủ đầu tư bị xử phạt và phải bồi thường thiệt hại cho người tham gia góp vốn.

Luật Nhà ở (điều 63.4) cũng có quy định về đặt cọc để đảm bảo nghĩa vụ ký kết hợp đồng thuê nhà ở xã hội. Theo đó, luật quy định khá rõ ràng về ba vấn đề: (i) điều kiện để chủ đầu tư được ký kết hợp đồng đặt cọc; (ii) giá trị tối đa của tài sản đặt cọc; (iii) đối tượng và điều kiện khách hàng thuê.

Điểm qua hiện trạng của pháp luật hiện hành, có thể nhận thấy pháp luật nhà ở đang tồn tại những quy định giải quyết phần nào những nhiễu loạn của thực tiễn, ít nhất là trong phạm vi của hoạt động huy động vốn phát triển nhà ở thương mại và cho thuê nhà ở xã hội. Tuy nhiên, trên bình diện chung của thị trường bất động sản, pháp luật hiện hành vẫn đang thiếu vắng các biện pháp ngăn chặn, xử lý tình trạng doanh nghiệp bất động sản lợi dụng hình thức đặt cọc hoặc tương tự để huy động vốn trái phép.

Giải pháp dự kiến của nhà làm luật

Cơ quan chủ trì soạn thảo (sửa đổi) Luật Kinh doanh bất động sản cũng đã nhận thức đầy đủ thực tế thị trường và thực trạng pháp luật hiện hành. Theo dõi tiến trình xây dựng Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đến thời điểm hiện tại, có thể nhận thấy nhà làm luật đang cố gắng thiết kế giải pháp dành cho việc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai và tập trung vào hai khía cạnh chủ yếu:

Thứ nhất, quy định điều kiện mà chủ đầu tư phải đáp ứng nếu muốn ký hợp đồng đặt cọc với khách hàng. Theo đó, có hai thời điểm đang được cân nhắc là (i) khi nhà ở, công trình xây dựng đã có đủ các điều kiện đưa vào kinh doanh hoặc (ii) trước thời điểm này.

Thứ hai, quy định giá trị tối đa của khoản đặt cọc so với giá trị hợp đồng mua bán.

Khi nào thì được nhận đặt cọc?

Bộ luật Dân sự 2015 không có quy định nào mang tính minh thị về điều kiện để các bên ký kết hợp đồng đặt cọc. Điều này dẫn đến nhận thức không thống nhất trong thực tiễn xét xử tại các tòa án.

Hợp đồng đặt cọc có thể bị tuyên vô hiệu nếu như vào thời điểm ký kết hợp đồng đặt cọc, bên nhận đặt cọc không sẵn sàng các điều kiện để ký hợp đồng mua bán. Đơn cử như trường hợp các bên đặt cọc nhằm bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhưng tại thời điểm đặt cọc, thửa đất đó đang thế chấp tại ngân hàng thì hợp đồng đặt cọc bị tuyên bị vô hiệu. Nhưng cũng với vụ việc có tính chất tương tự, quan điểm của tòa án khác lại trái ngược(1).

Do đó, việc quy định rõ điều kiện để chủ đầu tư ký hợp đồng đặt cọc trong Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) là cần thiết nhằm đảm bảo tính thống nhất về nhận thức trong thực tiễn xét xử.

Hơn nữa, thực tiễn thị trường bất động sản cũng cho thấy sự cần thiết của việc đặt ra những điều kiện để đảm bảo tính pháp lý của dự án cũng như thẩm định sơ bộ về năng lực thực hiện dự án của chủ đầu tư. Quy định này sẽ tránh được tình trạng “tay không bắt giặc”, “vẽ dự án ma” để lừa đảo khách hàng, góp phần sàng lọc được chủ đầu tư cũng như bảo vệ khách hàng.

Vậy thời điểm nào là hợp lý? Để trả lời câu hỏi này thì cần phải làm rõ mục đích của việc ký kết hợp đồng đặt cọc là gì? Dưới góc độ lý thuyết, đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ký kết hợp đồng. Do đó, có quan điểm cho rằng, “tại thời điểm thỏa thuận đặt cọc thì bất động sản hình thành trong tương lai phải đủ điều kiện và có thể ký hợp đồng mua bán nhưng để các bên có thời gian chuẩn bị (giấy tờ, tiền) thì ký thỏa thuận đặt cọc, hẹn ngày ký hợp đồng mua bán”(2).

Tuy nhiên, dưới góc độ kinh doanh trong lĩnh vực có tính đặc thù như bất động sản, việc ký kết hợp đồng đặt cọc có tác dụng rất lớn trong việc thăm dò thị hiếu và nhu cầu của thị trường đối với sản phẩm của dự án. Thông tin thu được từ hoạt động này có giá trị quan trọng đối với các quyết định kinh doanh của chủ đầu tư. Tại một số nước, thông tin này là một trong những điều kiện để ngân hàng quyết định có tài trợ vốn cho chủ đầu tư hay không(3).

Do đó, để cân bằng quyền lợi của các bên, người viết ủng hộ phương án cho phép chủ đầu tư ký hợp đồng đặt cọc với khách hàng trước khi dự án đủ điều kiện đưa vào kinh doanh nhưng phải sau thời điểm dự án đủ điều kiện pháp lý để tiến hành khởi công xây dựng.

2%, 5%, 10% hay 30%?

Bộ luật Dân sự 2015 (điều 295) quy định giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Từ quy định này suy ra quy định của Bộ luật Dân sự hiện hành này không can thiệp vào tỷ lệ giá trị tài sản đặt cọc so với giá trị hợp đồng mua bán.

Tuy nhiên, xuất phát từ những lo ngại rằng nếu như tài sản đặt cọc có giá trị quá cao sẽ làm gia tăng động cơ chiếm dụng của chủ đầu tư vào mục đích phát triển dự án hoặc mục đích khác, nhà làm luật đã đưa ra phương án giới hạn tỷ lệ tối đa giá trị tài sản đặt cọc. Tại bản dự thảo ngày 27-7-2023, mức giới hạn này là 2% giá bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng. Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng mức 2% là quá thấp, cần xem xét ở mức 5%, 10%, 15% hoặc 30%.

Thật ra, ý tưởng này không phải là mới hay cá biệt. Ngay trong Luật Nhà ở hiện hành, tại điều 63.4 cũng đã tồn tại quy định giới hạn tối đa số tiền đặt cọc thuê nhà ở xã hội hình thành trong tương lai bằng 12 tháng tiền thuê nhà tạm tính.

Tại những quốc gia khác, quy định giới hạn tối đa giá trị tài sản đặt cọc cũng khá rõ ràng. Đơn cử như tại Trung Quốc, điều 587 Bộ luật Dân sự nước này quy định rằng mức tiền đặt cọc “không được vượt quá 20% mức của đối tượng hợp đồng chính”, phần vượt quá sẽ không có hiệu lực. Hay tại Úc, mức tiền đặt cọc tối đa đối với hoạt động mua bán đất chưa đủ điều kiện chuyển nhượng (off-plan) là không vượt quá 10% giá trị lô đất(4).

Người viết cho rằng với bản chất là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ ký kết hợp đồng, khoản tiền đặt cọc nên được giới hạn ở một mức tỷ lệ nhất định để tránh lẫn lộn với khoản tiền thanh toán theo tiến độ dự án.

Tỷ lệ này không nên quá thấp vì sẽ dẫn đến nguy cơ các bên dễ dàng phá vỡ thỏa thuận, chấp nhận bỏ cọc khi tỷ lệ giá cả bất động sản biến động cao hơn tỷ lệ đặt cọc. Tỷ lệ này cũng không nên quá cao vì sẽ tạo nên gánh nặng cho khách hàng đồng thời cũng không tối đa hóa được hiệu quả kinh tế từ giao dịch vì khoản tiền đặt cọc về mặt nguyên tắc là được “đóng băng” và không được đưa vào sử dụng. Theo kinh nghiệm của một số nước nêu trên, có thể chọn phương án là 10% hoặc 20%.

Tuy nhiên, giải pháp này dù cần thiết nhưng không phải là lời giải cho bài toán hạn chế nguy cơ chủ đầu tư chiếm dụng tiền đặt cọc. Theo quy định tại Nghị định 21/2021/NĐ-CP, bên nhận đặt cọc có nghĩa vụ: (i) bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc; (ii) không xác lập giao dịch dân sự, khai thác, sử dụng tài sản đặt cọc khi chưa có sự đồng ý của bên đặt cọc và (iii) chỉ được sở hữu tài sản đặt cọc trong trường hợp bên đặt cọc vi phạm cam kết về giao kết hợp đồng.

Với quy định trên, việc sử dụng tiền đặt cọc của chủ đầu tư vào bất kỳ mục đích gì mà chưa có sự đồng ý của bên đặt cọc đều bị xem là hành vi chiếm dụng và vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, vấn đề cốt lõi nằm ở việc làm sao kiểm soát được việc chủ đầu tư có thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là một bên nhận đặt cọc. Pháp luật hiện hành lẫn giải pháp đang được thiết kế trong dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đều đang bỏ ngõ vấn đề này.

Vì vậy, việc bổ sung quy định về cơ chế bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc trong trường hợp này là chìa khóa quan trọng nhất để giải bài toán khó mà thực tiễn đang đặt ra. Thông tư 16/2023/TT-NHNN đã đưa ra một giải pháp khá hay và có thể chọn làm giải pháp cho Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi). Theo đó, “trường hợp cho vay để thanh toán tiền nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, phải có biện pháp phong tỏa số tiền giải ngân vốn cho vay tại tổ chức tín dụng cho vay theo quy định của pháp luật, thỏa thuận của các bên tại thỏa thuận cho vay cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ bảo đảm”.

Tham khảo kinh nghiệm nước ngoài, người viết cũng nhận thấy giải pháp tương tự. Theo đó, các khoản tiền đặt cọc đối với việc các hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai phải được giữ bởi bên liên quan (thường là đại lý bất động sản) trong tài khoản ủy thác hoặc tài khoản tiền gửi được kiểm soát trong suốt thời gian hợp đồng đặt cọc.

(*) Trường Đại học Kinh tế – Luật, ĐHQG TPHCM